27.01.2021

Hvornår skal du opsige sagligt?

Af Tina Halkiær Olesen, Legal Advisor, cand.merc.jur., DANSK HR

Ofte får jeg spørgsmål omkring opsigelse af medarbejdere. Særligt hvis der er tale om funktionærer, da flere er klar over, at det kan koste en godtgørelse. Spørgsmålene drejer sig ofte om, hvor meget det kan komme til at koste, eller hvad er risikoen? Jeg plejer at starte et andet sted: Hvorfor skal en opsigelse være saglig? Det skal den, da den i modsat fald risikerer at koste organisationen penge i form af en godtgørelse. Hjemlen til for medarbejderen at kræve en godtgørelse findes i de kollektive overenskomster eller i lovgivningen. Særligt funktionærloven giver medarbejderen mulighed for op til 6 måneders godtgørelse afhængig af anciennitet og alder. På de overenskomstdækkede områder er der ligeledes krav til opsigelser, hvor man ikke blot vilkårligt kan vælge, hvem der skal opsiges. Fokus i denne artikel er imidlertid på funktionæransatte.

Jeg prøver ofte at vejlede i retning af muligheden for at give en saglig opsigelse. Har du som arbejdsgiver gjort, hvad du kunne, for at sikre at medarbejderen performer, og arbejdstiden udnyttes effektivt ud fra de rammer, som du har bestemt? Hvis du har det, så vil du ofte kunne opsige sagligt. Jeg har oplevet ledere, der har taget en snak med en medarbejder omkring sygefravær, og så faldt medarbejderens fravær. Så den del i forhold til at anvende din ledelsesret betyder samtidig, at du ofte har en pligt. Pligten til at sikre, at du har gjort det klart for medarbejderen, hvad der forventes, inden du vælger at anvende din ret til at opsige.

Du kan naturligvis stå i en situation, hvor du har foretaget en fejlrekruttering og først opdager det efter 9 måneder. Medarbejderen har slet og ret ikke den personlighed og adfærd, som du forventede. Så har du inden for lovens rammer muligheden for at opsige uden at blive mødt med et krav om godtgørelse. Det kan være fornuftigt, hvis stillingen har en kompleks karakter, og at det er vanskeligt at vurdere medarbejderens performance. Så er der fortsat mulighed for at anvende den frie opsigelsesret, hvis man inden 12 måneders ansættelse erfarer, at der er sket en fejlrekruttering. Så kan en opsigelse være den bedste løsning for organisationen.

Det er også hovedreglen, at arbejdsgiver som følge af ledelsesretten frit kan vælge at opsige medarbejdere. Derfor skal det være hjemlet i lov eller overenskomst, hvis den frie ret til at opsige er indskrænket. Funktionærloven indskrænker først den frie ret efter funktionæren har været ansat i 12 måneder. Gennem coronakrisen har vi oplevet, at flere organisationer har haft behov for at opsige, inden medarbejderen tiltræder. Det kan organisationen også gøre med baggrund i denne regel uden at skulle modsvare en godtgørelse. Det skal ske med det aftalte varsel, som vil være en måned, medmindre der er aftalt prøvetid. Prøvetiden er på 3 måneder, og her kan der således også ske opsigelse, uden at der stilles særlige krav til årsagen. Når der aftales prøvetid, vil det ofte være en lempeligere adgang til at opsige medarbejderen, og varslet vil være begrænset til 14 dage.

Beregning af de 12 måneders ansættelse sker med baggrund i tiltrædelsestidspunktet, og der skal ikke tages højde for fratrædelsestidspunktet, som vi normalt anvender ved beregning af opsigelsesvarsel. Når du afgiver opsigelsen til medarbejderen, skal du sikre en skriftlig opsigelse. Hvis medarbejderen efterfølgende beder om en årsag til afskedigelsen, skal du ligeledes være klar til dette. Langt de fleste arbejdsgivere vil dog have angivet årsagen samtidig med opsigelsen. Såvel krav om skriftlighed og årsag fremgår af funktionærloven.

Når du er arbejdsgiver, har du ledelsesretten, som på dette punkt for funktionærer med under et års anciennitet kan anvendes til frit at opsige medarbejderen. Du skal dog fortsat være opmærksom på lovgivning om fx forskelsbehandling og ligebehandling, der kan begrænse din frie ret til at opsige medarbejderen. Samtidig afventer vi en ny ansættelsesbevislov, hvor der muligvis også bliver en indskrænkning af den frie ret til at opsige. EU har nemlig vedtaget et direktiv, som indeholder en beskyttelse af medarbejdere imod usaglig opsigelse, hvis medarbejderen benytter sig af de rettigheder, som direktivet giver dem. Hvordan det bliver implementeret i dansk ret, ved vi ikke endnu, men det skal være implementeret i 2022.

Hvis du vil opsige medarbejderen efter 12 måneders ansættelse, så skal du være ekstra omhyggelig med årsagen. Ellers risikerer du at blive mødt med krav om godtgørelse for usaglig opsigelse. Funktionærloven giver mulighed for op til 3 måneders løn, hvis funktionæren er fyldt 30 år. Dernæst bliver muligheden for godtgørelse hævet til 4 måneder, hvis funktionæren har 10 års ansættelse, og 6 måneder, hvis der er tale om 15 års ansættelse. Så det kan blive en bekostelig affære, hvis lederen siger: Nu er det nok, han skal bare ud, og der ikke er gjort noget for at sikre, at medarbejderen er klar over, hvorfor vedkommende bliver opsagt. Der er ikke i loven et krav om advarsel, men det er i retspraksis set flere gange, at domstolene stiller krav til afgivelse af advarsel inden en opsigelse. Derfor argumenterer jeg for, at organisationer bør have en proces for fastholdelse af medarbejdere, herunder træning af lederne, så de også er i stand til at give en opsigelse, der holder vand, også rent ansættelsesretligt. Det sender også et godt signal til andre medarbejdere i organisationen, så der kan være flere fordele forbundet med afgivelse af en advarsel. Det kunne være, at medarbejderen rettede sin adfærd eller performance, og at du som arbejdsgiver var i stand til at fastholde medarbejderen.