07.08.2024

Hvordan beregnes 120-dages reglen? 

Mange virksomheder har stadigvæk 120-dages reglen indskrevet i funktionærkontrakterne. Men hvis du vil gøre brug af 120-dages reglen er afgørende, at antallet af sygedage er opgjort præcist og korrekt. Udfordringen ved reglen er, at praksis ændres løbende og hvordan de 120 dage opgøres. Læs med her og bliv klogere. 

Af Rie Nielsen, Cand.merc.jur. og DANSK HR’s erhvervsjuridiske rådgiver 

 

120-dages reglen 

I henhold til funktionærlovens § 5 stk. 2 kan det i ansættelseskontrakten skriftligt aftales, at en arbejdsgiver kan opsige en medarbejder med 1 måneds varsel til fratræden ved månedens udgang, hvis medarbejderen har haft mindst 120 sygedage inden for en periode på 12 måneder og har modtaget løn i perioden. De 120 dage behøver ikke at være sammenhængende og alle sygdomsperioder inden for 12 måneder skal tælles med.  

For at kunne gøre brug af 120-dages reglen i forbindelse med en opsigelse, skal det derfor fremgå af ansættelseskontrakten, at reglen er gældende. Derudover skal opsigelsen ske umiddelbart efter udløbet af de 120 dage, og mens medarbejderen stadigvæk er syg. 

Såfremt en arbejdsgiver i et løbende ansættelsesforhold ønsker at pålægge en medarbejder 120-dages reglen, er det en væsentlig ændring, der skal varsles med medarbejderens individuelle opsigelsesvarsel.  

Reglerne om forkortet varsel efter 120-dages sygdom har i praksis voldt problemer både i forhold til opgørelsen af de 120 sygedage, men også i forhold til om opsigelsen er afgivet i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 dage, hvilket har medført en lang række afgørelser. 

I det følgende gennemgås 120-dages reglen og den hidtidige praksis, men det skal samtidig pointeres, at praksis løbende ændres, og at alle afgørelser er konkret afgjorte. Det anbefales derfor at søge juridisk hjælp i konkrete sager. 

 

Hvordan tælles og opgøres de 120 sygedage? 

Ved opgørelsen af 120-dages reglen gælder det, at de 120 dage skal ligge inden for 12 på hinanden følgende måneder. Optællingen følger ikke kalenderåret, men kan ske på et hvilket som helst tidspunkt inden for et tidsrum på 12 måneder. 

Der skal tælles både hele og delvise sygedage. Det er dog fastslået, at der ikke er noget til hinder for, at det kan aftales, at delvise sygedage ikke tælles med. Dette er dog under forudsætning af, at aftalen indgås på et tidspunkt, hvor arbejdsgiver ikke allerede har forpasset sin ret til at opsige medarbejderen med forkortet varsel efter en af beregningsmetoderne. 

Ved en delvis sygemelding medregnes de faktiske timer, hvor medarbejderen har været syg. De faktiske fraværstimer omregnes efterfølgende til hele sygedage. 

Hvis en medarbejder er syg en hel dag, tælles dette som en hel dag – uanset hvor mange timer den pågældende medarbejder skulle have været på arbejde. En sygedag, hvor man slet ikke møder ind, er altså en dag i 120-dages opgørelsen, og der skal ikke tages stilling til, hvorvidt medarbejderen skulle have haft en kort eller en lang arbejdsdag. 

Ved beregning af 120 sygedage medregnes også søn- og helligdage, såfremt medarbejderen er fuldtidssyg før og efter weekenden eller helligdagene. 

Hvis medarbejderen derimod er deltidssygemeldt er det afgjort af Højesteret, at der ikke ved opgørelsen kan foretages et skønnet fravær på søn- og helligdage og andre arbejdsfrie dage. Ved deltidssygemelding kan derfor alene det faktiske fravær, som skulle have været på arbejdsdage, tælles med. 

Såfremt medarbejderen går hjem fra arbejde pga. sygdom, kan dette fravær også tælles med i den faktiske fraværstid. 

Tilbyder en medarbejder undervejs i et sygeforløb af vedkommende kan genoptage arbejde delvist, får det også betydning for opgørelsen af de 120 sygedage. Accepterer en arbejdsgiver, at medarbejderen starter op på deltid, skal kun den faktiske fraværstid derfra tælles med i 120-dages opgørelsen. Ønsker arbejdsgiveren derimod ikke, at medarbejderen kommer tilbage på deltid, kan de fremtidige sygedage fortsat tælles som hele fraværsdage.  

Sygefravær på grund af en arbejdsskade kan også indgå i tællingen af 120-dage. 

Graviditetsbetinget fravær må ikke tælles med, da det vil være i strid med ligebehandlingsloven. 

Handicaprelateret sygefravær kan ifølge Højesterets dom af 23. juni 2015, medregnes i opgørelsen af de 120 sygedage, såfremt arbejdsgiveren ikke var bekendt med handicappet, og derfor heller ikke var bekendt med, at denne var omfattet af en tilpasningsforpligtelse.  

Er det klart, at medarbejderen er omfattet af handicapbegrebet i forskelsbehandlingslovens regi, har EU-domstolen slået fast, at 120-dages-reglen ikke kan finde anvendelse, hvis sygefraværet skyldes arbejdsgiverens manglende overholdelse af tilpasningsforpligtelsen. 

 

Hvornår opsiger vi? 

En betingelse for at gøre brug af 120-dages reglen er at opsigelsen sker, mens medarbejderen stadig er syg. Det er i praksis fastslået, at en medarbejder betragtes som ”stadig syg”, selv om vedkommende delvist har genoptaget arbejdet, Det betyder også, at selve opsigelsen kan finde sted både på dage, hvor medarbejderen er fraværende helt eller delvist, og de dage, hvor medarbejderen er på arbejde. 

Opsigelse efter 120 dages-reglen kan tidligst ske i umiddelbar tilknytning til udløbet af den 120. sygedag. Det anbefales derfor, at opsigelsen først afleveres på den 121. dag. 

Gennem en række afgørelser er det fastslået, at 120-dages-reglen kan anvendes, når en medarbejder har haft mellem 121 - 129 ½ sygedage. Det blev i Højesterets dom af den 19. december 2023 præciseret, at 120-dages reglen indeholder en tidsmæssig begrænsning i adgangen til at opsige med forkortet varsel, således at betingelsen om at opsigelsen skal ske i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 sygedage, skal forstås sådan, at en opsigelse i almindelighed skal ske tidligere end 10 kalenderdage efter udløbet af de 120 sygedage og mens medarbejderen fortsat er syg.  

Hvis en arbejdsgiver ikke opsiger medarbejderen i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 sygedage, kan arbejdsgiveren ikke opsige med forkortet varsel i den pågældende sygeperiode. Arbejdsgiveren må derfor vente på, at medarbejderen bliver raskmeldt, og at der opstår nyt sygdomsfravær i 120 dage fra den første nye sygedag. 

Normalt skal en opsigelse af en medarbejder være saglig. Det formodes, at opsigelse i forbindelse med 120-dages-reglen bliver saglig, blot de faktuelle betingelser er opfyldt. Blandt andet er denne formodning understøttet af en dom, om at en medarbejder med lang anciennitet, ikke kunne påberåbe sig et forøget saglighedskrav på grund af høj anciennitet. 

Hvis man ikke kan, eller ikke vælger at anvende 120-dages reglen, vil afskedigelser begrundet i langt sygefravær skulle ske med almindeligt opsigelsesvarsel og være sagligt begrundet. 

 

Ovenstående tekst er baseret på retstilstanden på tilblivelsestidspunktet og indeholder en generel gennemgang af nyeste praksis eller lovgivning på det tidspunkt. DANSK HR påtager sig ikke noget ansvar for brug af reglerne, og gennemgangen kan ikke erstatte egentlig juridiske sagsbehandling.